Quels sont risques de purpose washing encourus par les entreprises ?

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Les entreprises qui ne tiennent pas leurs promesses sont les actrices du purpose washing et ouvrent la porte à des sanctions. Quand une entreprise se lance dans la définition de sa raison d’être ou dans une communication sur ses actions RSE, il est important qu’elle prenne en compte les pièges et les erreurs à éviter. Nous pourrions définir le purpose washing comme la pratique selon laquelle une entreprise communique sur un engagement RSE sans qu’il n’y ait aucune action mise en place pour le refléter. Une promesse vide de sens et éloignée de la réalité opérationnelle.

Sommaire

Le purpose washing peut naître des meilleures intentions

L’urgence climatique (rappelée par l’Accord de Paris et la trajectoire européenne vers la neutralité carbone d’ici 2050), la recherche de sens et de marques responsables de la société civile, accentuées par la crise sanitaire, conduisent  de plus en plus d’entreprises à s’engager. Un engagement, non seulement, pour ne pas nuire  mais plus fortement pour améliorer leur impact et créer des futurs désirables.

Cette injonction du sens et de durabilité devient un enjeu de performance globale pour l’entreprise et une véritable course de vitesse a démarré pour répondre aux demandes du marché, du régulateur, des consommateurs et, plus largement, des parties prenantes  

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Une triple pression des clients, du marché et du législateur et des régulateurs pour une transformation responsable

Les labels, référentiels et autres dispositifs se multiplient avec un enjeu clé pour la France : peser sur l’homogénéisation des pratiques et la construction de nouvelles normes pour un nouveau capitalisme à impact et responsable (Directive NFRD …).

Cependant, la vigilance des citoyens sur ces sujets s’accroît et les initiatives désincarnées font couramment l’objet de purpose washing et de name and shame pointant les difficultés des sociétés et de leurs dirigeants à concilier performance et crédibilité des engagements.

Le rapport d’Oxfam France (« Climat : CAC degrés de trop ») ou encore la controverse suite aux annonces de la société Total de faire voter ses actionnaires sur son plan climatique et sa stratégie de diversification green (ainsi que sur le changement de dénomination sociale proposée « TotalEnergies ») lors de l’Assemblée générale du 28 mai 2021 illustrent cette pression accrue sur les sociétés.

Risques réputationnels et juridiques du purpose washing

La polémique et l’enjeu réputationnel se réglaient jusqu’ici le plus souvent par médias et experts interposés. Aujourd’hui, le ton n’est plus seulement à la répréhension morale et au risque de réputation. De véritables risques juridiques existent et sont à appréhender par le dirigeant dans la définition et la mise en œuvre de sa stratégie globale et de son modèle d’affaires.

La responsabilité de l’entreprise et de ses dirigeants en cas de greenwashing ou de purpose washing peut en effet être engagée au moins sur quatre fondements juridiques (droit civil, droit de la consommation, droit des marchés financiers et droit de la concurrence).

La mise en cause de Butagaz pour sa publicité « 1 bouteille achetée = 1 geste pour la planète – Ma bouteille est 100% compensée carbone… » en mars 2021 ou plus largement l’opération « Coup de balai » de la Commission Européenne en janvier dernier (qui a permis d’identifier près de 350 allégations d’entreprises qui prétendent vendre des produits respectueux de l’environnement sur Internet) soulignent la volonté des pouvoirs publics d’agir plus fermement contre le greenwashing et le purpose washing.

Du point de vue des dirigeants, bien souvent les initiatives dans l’entreprise partent de la volonté de « bien faire » et de s’engager pour la transformation sociétale.

  • Comment alors limiter les risques face à la multiplication des initiatives éparses et parfois incohérentes entre elles ?
  • Comment border et organiser le risque dans l’entreprise sans entraver la stratégie globale de transformation
  • Comment ne pas décourager les entreprises et faire du greenwashing un repoussoir à l’engagement et la transformation sociétale des entreprises ?

Responsabilité au titre du droit civil

La responsabilité de l’entreprise peut être recherchée sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile qui s’applique dès lors qu’une faute, un dommage et un lien de causalité entre les deux sont prouvés .

En outre, des textes spécifiques prévoyant des obligations sociétales et environnementales renvoient à ce régime de droit commun.

A titre d’exemple, le manquement aux obligations prévues par la loi sur le devoir de vigilance engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice que l’exécution de ces obligations aurait permis d’éviter. La responsabilité de Total et Casino est recherchée en justice par plusieurs associations et ONG sur ce fondement.

De plus, depuis la loi sur la reconquête de la biodiversité du 8 août 2016, un régime spécifique de responsabilité civile s’applique aux préjudices écologiques. Le Code civil prévoit aux articles 1246 et suivants la reconnaissance de la notion de préjudice écologique et l’encadrement de la réparation qui doit s’effectuer, par priorité, en nature.

Responsabilité au titre du droit à la consommation

Des dispositions relevant du droit de la consommation ont également permis de sanctionner des prétendus engagements en matière de responsabilité sociétale et environnementale, des allégations environnementales mensongères ou de nature à induire en erreur les consommateurs.

Le délit de tromperie, de publicité mensongère ou de pratiques commerciales trompeuses a pu être retenu par différentes juridictions dans pareille situation.

  • Le délit de tromperie a par exemple été retenu dans le cadre d’une vente sous la qualification de blé provenant d’une culture biologique la récolte effectuée sur des parcelles traitées avec un désherbant strictement interdit.
  • Le délit de pratiques commerciales trompeuses a également permis de sanctionner l’utilisation par la société Monsanto dans une publicité d’un oiseau associé aux termes de « respect de l’environnement », « efficacité et sécurité pour l’environnement » ou encore « biodégradables » pour un produit qui ne remplissaient pas ces caractéristiques.
  • Le non respect par une société française (filiale du groupe étranger, Samsung) d’engagements éthiques publiés sur son site Internet a également été poursuivie au titre des pratiques commerciales trompeuses en raison de faits commis à l’étranger (Chine, Corée du Sud et Vietnam) qui ne respectaient pas ces engagements.

Responsabilité au titre du droit des marchés financiers

Lorsque la société est cotée, « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère » conformément à l’article 223-1 du règlement général de l’AMF. Ces principes s’appliquent à l’information permanente diffusée par l’émetteur et, sauf disposition contraire, également à l’information périodique.

La communication au marché d’informations extra-financières erronées pourrait constituer un délit de fausse information ou d’information trompeuse, conformément aux dispositions de l’article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier.

A date, il n’a pas encore été relevé de sanction prononcée par l’AMF ou par les tribunaux français en lien avec l’information financière ou extra-financière liée aux enjeux climatiques.

Responsabilité pour concurrence déloyale

Le droit de la concurrence (concurrence déloyale) pourrait également être mobilisé comme fondement pour rechercher la responsabilité d’entreprises qui ne respectent pas leurs engagements sociétaux ou environnementaux.

Le respect d’engagements RSE pour une entreprise peut lui procurer un avantage concurrentiel, notamment en améliorant sa réputation. Cette entreprise respectueuse des règles subirait une concurrence déloyale de la part d’entreprises qui ne respecteraient pas leurs obligations dans ce domaine.

Dans une affaire opposant la société Revival (Derichebourg Environnement) à la société Etablissements L Marchetto la Cour de cassation26 a, par exemple, admis que le non-respect du droit de l’environnement par cette dernière pouvait être analysé comme un acte de concurrence déloyale vis-à-vis de la société Revival qui s’astreignaient au respect de ces règles.

Face aux attentes exprimées par la société civile et à la pression accrue des consommateurs et des actionnaires en matière de RSE, les législateurs et les régulateurs européens et nationaux se sont fortement mobilisés. Les fondements légaux actuellement disponibles pour sanctionner les entreprises qui pratiquent le greenwashing et purpose washing risquent de se démultiplier à mesure que le cadre réglementaire applicable à ce sujet se poursuit et s’étoffe.

3 principes clés pour éviter le purpose washing

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